간통이란 배우자가 있는 사람이 배우자 이외의 사람과 정을 통하면 성립하는 죄이다. 인간의 성행위란 칼로 물베기와 같아서 아무런 표시가 나지 않는다는 이론이 아니라 사람의 정조에 관한 자유, 성행위에 대한 자유는 부부간의 의무와는 별개라는 전제하에, 국가의 공권력이 남녀간의 상렬자사인 이불속까지 감놔라 대추놔라 할 것인가?에 논쟁의 촛점이 있다. 강간은 모든 나라가 처벌하고 있지만, 세상에서 간통을 죄로 만들어 처벌하는 나라는 몇 개 나라밖에 없다. 그러나 간통죄가 사랑의 문제이기 보다는 결혼제도의 파기에 있다는 것이 간통죄 옹호론자들의 입장이기도 하다.
현실적으로 간통죄를 인정하고 죄가 성립되면 원칙적으로 구속수사를 하여오던 관행 때문에 간통죄는 위자료를 충분히 받아내기 위한 도구로 사용되어 왔음을 부인할 수 없다. 많은 학자들이 간통을 하면 이혼으로 족하지 이를 처벌하는 것이 이론적으로 옳지 않고, 간통으로 배우자를 구속하여 합의금을 받아내는 등 폐단을 지적하면서 간통죄의 폐지를 주장하고 있지만, 우리나라에서는 형법 개정안에 여러번 간통과 도박의 폐지가 올라갔지만 입법화하는데는 성공하지 못하였다.
문제는 간통죄가 강간죄와 달리 미수범을 처벌하지 (못하는 게 아니라) 않는다는데 있다.
쉽게 말하자면, 강간을 하려고 여자를 폭행하거나 옷을 벗기거나 여자의 몸에 올라가면(죄송) 실제로 강간을 하지 않았더라도 강간미수죄로 처벌할 수 있다. 살인이나 사기죄와 같이 미수범을 처벌하는 경우에는 사람을 죽이려고 칼로 찔렀는데 사람이 죽지 않거나 거짓말로 사람을 속여서 돈을 챙기려고 하였는데 피해자가 속지 않거나 돈을 주기 전에 들통이 나더라도 살인미수나 사기미수죄로 처벌할 수 있는 것이다.
그러나, 미수범을 처벌하지 않는 간통죄의 경우에는 다르다. 간통을 하기 위하여 여관에 같이 들어갔더라도 아직 성행위를 하지 않았다면 간통죄가 성립하지 않는 것이다. 같이 정을 통하기 위하여 옷을 벗고 같이 누워있었다고 하더라도 삽입이 된 사실을 입증하지 못하면 혹은 없다면 아무 죄도 되지 않는 것이다. 살인죄도 증거가 부족하면("없으면"이 아니다) 무죄를 선고하는데(옛날의 하숙종사건이나 박상은양살해사건 등을 보라) 강간죄나 살인죄와 달리 미수죄를 처벌하지 않는 간통죄의 경우도 그와 다를 바 없는 것이다.
얼마전 어떤 신문 한 군데에 다음과 같은 보도가 있었다.
“알몸으로 함께 있는 것만으론 간통죄 안된다”
알몸 상태로 남녀가 한 집에 있었다는 증거만으로는 간통죄로 처벌할 수 없다는 법원의 판단이 나왔다. xx지법 제x형사부(재판장 xxx)는 9일 간통혐의로 기소돼 1심에서 무죄를 선고받은 A(45)씨, B(43. 여)씨 등에 대한 항소심에서 검사의 항소를 기각하고 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "알몸이나 속옷만 입은 상태로 남녀가 한 집에 있었다는 증거만으로는 간통했다고 단정할 수 없다"며 무죄 선고 이유를 밝혔다. 이어 "B씨의 남편이 경찰관과 동행해 집을 찾아갔을 때 알몸상태였던 A씨가 별다른 경계심 없이 문을 열어 주었고 경찰관 신분을 밝혀도 놀라지 않은 점 등을 고려할 때 두 사람이 조금 전 육체적 관계를 마친 모습으로 볼 수 없다"고 덧붙였다. 앞서 B씨의 남편은 지난해 5월 9일 새벽 2시께 아내의 불륜 사실을 적발하기 위해 경찰관과 동행, 충남 연기군 A씨의 집에 찾아간 뒤 A씨가 알몸상태에서 아내와 함께 있는 것을 발견하고 이들을 간통혐의로 고소했으나 1심에서도 무죄가 선고됐었다.
판결문의 전부를 보지 않아 정확한 내용을 모르겠다. 그러나, 아마도 법관은 법률에 따라 “간통을 하였다는 확실한 증거가 없어” 무죄를 선고하였음에 틀림이 없다. 과연 위 기사를 쓴 기자가 간통죄의 법리를 알고 있었는지는 모르겠지만 법률가가 볼 때 어떻게 보면 기사의 제목과 같이 “알몸으로 함께 있는 것만으론 간통죄 안된다”는 것은 너무도 당연한 것이다. 이러한 경우도 처벌하려면 법을 고쳐 미수죄를 만들면 되는 것이다. 간통만큼은 미수죄가 없다.
간통의 법리적 해석
간 통
간통이란
유부남이 자기 처가 아닌 다른 여자와 또는 유부녀가 자기 남편이 아닌 다른 남자와 서로 합의하에 정교관계를 맺는 죄 및 그 유부남 유부녀와 상간하는 죄를 말하며 형법 제 241조 제 1항에는 '배우자가 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다'라고 규정되어 있다.
이혼의 전제
간통으로 고소하고자 하는 때에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없도록 되어 있다.즉, 간통죄는 이혼을 전제로 해서만 고소가 가능한 것이다.
쌍벌규정
남편은 용서 해주되 남편과 상간한 여자는 처벌을 받게 하고 싶다고 해서 그 여자만을 따로 고소할 수는 없도록 되어 있다.
사전승낙
배우자의 일방이 상대방 배우자의 간통을 사전승낙했거나 용서한 때에는 고소할 수 없다.
고소기간
간통죄는 범인을 알게 된 날로부터 6개월을 경과하면 고소하지 못하도록 되어 있다.
간통죄는 매행위마다 범죄가 성립하므로 현재도 불륜이 지속되고 있다면 남편이 다른여자와 살림을 산지 10년이상 되었더라도 간통고소는 가능하다.
고소권자
간통죄는 친고죄로서 피해를 입은 배우자의 고소가 있어야 논한다.
간통 고소권자인 배우자가 간통사건 직후 사망한 경우 그 직계친족, 형제자매가 대신 고소할 수 도 있다
고소취하
간통고소의 취하가 접수되었다고 하여도 당장 석방되는 것은 아니며, 재판부에서 별도로 공소기각의 판결이 있을 때 까지는 구금상태가 계속 된다. 간통죄의 고소취하는 1심판결 선고전까지만 가능하다. 그러므로 1심판결 선고 후에 한 고소취하는 재판부가 형량을 정함에 있어서 참작할 따름이다.
고소를 한 번 취소한 자는 다시 고소하지 못한다.
일단 이혼소송을 제기하면서 고소를 하였더라도 나중에 그 이혼소송을 취하한다면 그때로부터 간통고소도 자동적으로 취소된 것으로 간주한다.
이혼한 후에 밝혀진 과거(혼인 중)의 간통행위에 대하여서도 고소할 수 있다
사실혼관계에 있는 내연의 부부는 그 중 일방의 외도를 간통으로 고소할 수 없다.
상간녀로부터 폭행고소 당하고 아내로부터 간통고소 당한 남편의 경우 폭행과 간통 두가지 형 중 '중한 형의 1/2' 까지 가산해서 가중처벌한다.
성법죄는 간통과는 다르지만, 간단히 언급한다.
성범죄 性犯罪, sex offense
타인의 자유의사와는 관계없이 가해지는 모든 신체적·정신적·언어적 폭력 등 일체의 행위를 함으로써 성립되는 범죄를 말한다. 대개는 여성피해자가 많으며, 신고를 해야만 범죄가 성립되는 '친고죄'(親告罪)에 해당된다. 한국의 경우는 형법 제22장 '풍속을 해하는 죄'와 제32장 '정조에 관한 죄'를 성범죄로 구분하고 있다. 성범죄에 속하는 것으로는 간통죄, 강간죄, 강제추행죄, 준강간·준강제추행죄, 강간 등에 의한치사상죄(致死傷罪), 미성년자·심신장애자 등에 대한 간음죄, 업무상 위력(威力) 등에 의한 간음죄, 혼인빙자 등에 의한 간음죄, 미성년자에 대한 간음·추행죄 등이 있다.